专家点评| 关于商业宣传行为规定的分析
2016年2月25日，国务院法制办在其官方网站征求意见系统公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“修订草案送审稿”）。修订草案送审稿对现行《反不正当竞争法》（以下简称“现行反不正当竞争法”）进行了全面的修订。
其中，现行反不正当竞争法第九条关于虚假宣传的规定经较大修订后，列为修订草案送审稿第八条。本文将对该项修订进行分析。
修订草案送审稿第八条总体上沿袭了2007年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）中对虚假宣传行为的定义，但与2015年修订的《广告法》中对虚假广告的定义则大异其趣（几个相关条文见下表）。
从文字上看，修订草案送审稿相对于现行反不正当竞争法扩张了构成不正当竞争的商业宣传行为的范围，相对于广告法及司法解释都简化了虚假宣传的评判标准。
现行《反不正当竞争法》第九条 | 经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。 |
《广告法》第二十八条 | 广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。 广告有下列情形之一的，为虚假广告: （一）商品或者服务不存在的； （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的； （三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的； （四）虚构使用商品或者接受服务的效果的； （五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。 |
最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释法释（2007）2号第8条 | 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为： （一）对商品作片面的宣传或者对比的； （二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的； （三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。 人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。 |
《<反不正当竞争法 >修订草案》第八条 | 经营者不得实施以下引人误解的商业宣传行为： （一）进行虚假宣传或片面宣传； （二）将科学上未定论的观点、现象作为定论的事实用于宣传； （三）以歧义性的语言或者其他引人误解的方式进行宣传。 |
▌ 删除了特别列举的“广告”
现行反不正当竞争法所规制的宣传方法为“广告或其他方法”。而现行《广告法》已有对广告主和广告经营者的行为进行规制，要求“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者”（《广告法》第4条）。
根据与修订草案送审稿同时发布的起草说明，本次修订的一个重要问题是厘清与《广告法》的区别，因此删除了关于广告的经营者等表述，将规制对象明确为“商业宣传行为”。这一变动也与《消费者权益保护法修正案》（草案二审稿） “将第十九条改为第二十条，第一款修改为：‘经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作虚假或者引人误解的宣传’”相呼应。
但这个修改并没有解决老问题，即执法机关对虚假或引人误解的广告是直接适用广告法予以规制还是适用反不正当竞争法予以规制。为达到厘清之目的，从立法技术上，似乎应当明确反不正当竞争法规制的商业宣传行为属于广告法规定的违法广告行为以外的其他行为。
目前在司法案例中被法院判定为属于现行反不正当竞争法第九条的“其他方法”的宣传方法包括：公开的《招股说明书》、官网登载文章、推广链接 、名片和工作服 、宣传册等。
例如在天津某混凝土桩杆有限公司与上海某桩业股份有限公司虚假宣传纠纷案（2012）杨民三（知）初字第277号一案中，法院在判决中肯定了，公布《招股说明书》属于“商业宣传行为”的一种，和另一种商业宣传行为“广告”一起受到现行反不正当竞争法第九条的规制：“商业广告是典型的商业宣传行为，但并非商业宣传的唯一形态，除广告之外的通过一定媒介公开传递商品信息的其他方法亦属于商业宣传。
本案中，被告在中国证监会的网站上公布《招股说明书》（申报稿），客观上起到了向社会公众公开传递其商品、技术和经营管理等信息的宣传效果，可以认定属于《反不正当竞争法》第九条第一款规定的 ‘其他方法’。”
▌ 引人误解的虚假宣传的对象不再仅限于“商品”及“商品生产”
与现行反不正当竞争法第九条相比，修订草案送审稿第八条不再将“商品”作为引人误解的商业宣传之唯一客体，而扩大为范围更广的商业宣传。这一修订呼应了行政执法和司法的实践。
如南京某建筑材料股份有限公司诉南京某建材科技有限公司不正当竞争纠纷案（2013）宁知字第97号判决书所言，“在市场交易中，经营者可以通过宣传资料等方式对自身的经营状况、提供的商品或服务进行宣传，但必须真实、客观，不应产生误导性。
尤其是在涉及他人企业信息、商业信誉时应当对相关事实作全面、客观的介绍，并采取适当措施避免相关公众产生歧义或误认。”
▌ 删除了限定语“虚假”
修订草案送审稿删去了现行反不正当竞争法中对“引人误解”的额外限定语“虚假”。根据起草说明，现行反不正当竞争法所说的引人误解的虚假宣传既包括虚假宣传，也包括造成相关公众误解的宣传。暂且不论起草者的理解是否符合现行不正当竞争法的立法本意，这个修订的效果是明确扩大了该条文的适用范围。
▌ 列举“引人误解”的情形
修订草案送审稿引用了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释（2007）2号）第八条规定的、除“片面对比”以外的三种“引人误解”情形。但是修订草案送审稿又与司法解释的规定有以下两点不同之处：
❖ 司法解释较为牵强地将片面宣传列为虚假宣传的一种。修订草案送审稿则将虚假宣传与片面宣传并列，更符合两者的字面含义。
❖ 司法解释明确要求“根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定”，并且明确排除不足以造成公众误解的行为，意味着必须结合行为实际效果判断列举行为是否构成虚假宣传。
而修订草稿送审稿的表述则只字未提将行为效果作为判断标准，容易引起歧义，即所列举的情形本身即构成引人误解的商业宣传行为。
综上所述，修订草案送审稿第八条扩大了对商业宣传行为的规制范围，赋予行政机关较大自由裁量权，亦减轻了市场竞争者和消费者依据该条提起诉讼时的举证责任。
修订草案送审稿第二十一条更规定对于该条项下违法行为，可处以违法经营额三倍以上五倍以下的罚款或高至人民币一百万元的罚款，严重的可吊销营业执照及追究刑事责任。
笔者认为，对市场中不正当竞争行为的约束，主要需依赖于合同法与侵权法之下的私法救济进行。具体到引人误解的商业宣传，亦可以通过市场提供的第三方信息评价机制予以抑制——在传播自由的网络时代，不正当竞争的商业宣传已较容易被揭发。
如确需由行政机关对不正当竞争行为予以行政规制或允许市场主体直接对不正当竞争行为提起诉讼，则必须明确界定不正当竞争行为的范围，避免行政和司法对市场竞争的不当干预。
现行反不正当竞争法施行多年，司法机关已积累起较多审判实践。对于引人误解的商业宣传行为，笔者建议，本次修订理当吸收司法实践中形成的重要判断标准，即明确所规制行为应足以造成相关公众的误解，并明确如何判断是否造成误解的考量因素。
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